格士论坛学习稿

广东格士律师事务所于2018年5月12日下午举办了关于“云联惠的商业模式是否构成传销，以及组织、领导传销活动罪”的学习会。在学习过程中，杜均品律师根据网络资料，全面介绍了云联惠的商业模式及运作过程，并收集、介绍了现有的关于传销的相关法律规定及司法实践案例，对于传销的特征及认定规则也进行了介绍。广东格士律师事务所律师、实习律师到场交流并发表意见，对于办理组织、领导传销活动案都有了新的认识。对于整个学习会重点内容整理如下。

一、云联惠商业模式的简介

云联惠全名是广东云联惠网络科技有限公司，建立了一个类似于淘宝、京东一样的“云联商城”。云联商城，除了返利设置以外，和淘宝等其他的购物商城相差不大，交纳9.9元可以称为会员，交纳99元可以开设网店。云联惠不出售产品，产品由商家提供，只提供消费者和商家之间的平台服务，收取一定的管理费，然后利用积分规则，向消费者和商家返利。根据各类报道，云联惠的基本模式可以概括为以下几点：

1、当消费者在云联商城选择商品完成交易后，云联惠收取商家16%的共享金，然后根据积分规则按每天万分之五（有波动）逐步向消费者返还消费金额的100%，向商家返还16%共享金。

2、积分返还规则。云联惠返还采取积分形式，每10000白积分为1个单元，不足10000积分不参与返还，不足100元不能提现。同时，提现必须收取13%的手续费。

3、层级和奖励机制。在云联惠，单纯推荐一个新会员，是不能获得奖励的，只有当新会员有消费时，才能根据业绩获得推荐奖励。例如，如果新会员是一个消费者，推荐人可以获得消费金额的5%，如果新会员是商家，推荐人可以获得销售金额的2.5%。同时，云联惠规定，云联惠的奖励制度仅有一级，即会员只能从其直接推荐的会员的销售业绩中获得奖励，但被推荐的会员再继续发展其他下线会员，原推荐人从其他下线人员处是得不到任何推荐奖励的。

对比传统的商业模式，云联惠商业模式最大的特点就是：消费者支付的消费金额，和商家支付的平台成本（营业额的16%），通过每天返还万分之五的方式（各种规则）可以返还。

云联惠之所以能够经营下去，一是利用了时间差，因按每天返还万分之五返还，一般来讲永无止境，绝大多数返还至少需要25年；二是利用了资金原理，该种模式一方面使得云联惠聚集的资金越来越多，另一方面资金可以运作产生收益。

二、关于云联惠的商业模式是否构成传销。

（一）现行法律规定的传销模式

国务院于2005年8月23日制定《禁止传销条例》；2009年《刑法修正案七》增加了组织、领导传销活动罪；最高人民检察院、公安部2010年制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》；最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。

根据上述法律的规定，传销的基本模式可概括为：

1、传销的引诱方式——以推销商品、提供服务等经营为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格；

2、传销的组织结构——按照一定顺序组成层级，至少是三级以上；

3、传销的计酬方式——直接或间接以发展人员的数量计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。

4、骗取财物、扰乱经济秩序，这是传销的最本质特征。

（二）云联惠商业模式不符合现行法律规定的传销模式

根据上述法律规定，很难认定云联惠的商业模式属于传销。

首先，云联惠不符合传销的组织结构特征。

承上所述，云联惠采取的一级模式，即消费者或商家推荐或发展会员，只对于其自己发展会员的消费金额有一定的收益。换言之，云联商城……会员——有利会员……无利会员。也就是说，原推荐人从其他下线人员处是得不到任何推荐奖励的，这就不可能形成以奖励制度为纽带的三个以上层级。

因此，云联惠的组织结构，达不到“参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”的立案追诉标准，一定程度上来讲，很难指控云联惠构成传销。

其次，云联惠不符合传销的计酬方式。

广州警方公布银联惠是以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱加入、骗取财物。

云联惠的商家会员和消费者会员进入平台，对比京东、淘宝等来讲，本质上没有区别，惟一区别就在于“积分返利”，即“消费全费”、“商家全返”。承上所述其介绍会员加入的计酬方式，是以加入会员的消费金额的5%或商家销售金额的2.5%为计酬依据，与传销的计酬方式，即以发展人员的数量为计酬或返利的依据存在本质区别。

因此，云联惠商业模式在发展会员计酬模式，与传销存在本质区别，不符合传销的基本特征。

综上可见，云联惠商业模式与传销存在本质上的差异，将其定性为组织、领导传销活动罪，还是值得探讨的。

三、云联惠商业模式是创新，还是违法？

如果云联惠不构成传销，其商业模式是否就一定合法呢？是互联网+金融+的创新，还是违法，值得探讨。

首先，云联惠的商业模式是否属于不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》制定于1993年，那时还没有今天如此发达的互联网技术，对于今天互联网+模式的竞争，无法预测。也就是说，云联惠相对于京东、淘宝等网络平台而言，其消费全返、销售成本全返，是具有绝对的竞争优势。但这种方式到底是创新，还是类似于“以低于成本价格销售商品，排挤竞争对手”的“不正当竞争行为”。显然，这有待于新的法规进行规制或保护。

其次，云联惠是否涉嫌虚假宣传。

正如很多学者、专家、律师所言，云联惠承诺“消费全返“，但根据其返还规则，一是从时间上来讲，根本就不可能全返；二是从手续费角度来讲，每次返还金额中有13%已经被云联惠扣除。事实上，云联惠是不可能作到全返。既如此，云联惠就涉嫌虚假宣传，但至于其行为是否构成刑事犯罪，则有待于进一步论证。

四、办理组织、领导传销活动罪之辩护技巧

关于认定或否定“传销”技巧。承上所述，现行法律规定传销的四大基本特征，作为辩护人在辩护过程中，重点在于如何组织证据、事实，来否定其不具备某个特征。如上所述，类似于云联惠这种模式，则重点在于其组织结构和计酬模式，不符合传销。

关于认定或否定“传销活动中组织者、领导者”的辩护技巧。根据上述法律规定，对于传销组织的发起、策划、操纵者，以及起扩大作用者，承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，一般认定组织、领导者，而对于只是受单位指派，仅仅只是从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。对于辩护律师而言，凭借现有事实、证据，根据上述区分规定，对于自己的当事人进行有利论证，则显得尤其重要。

关于组织、领导传销案的证据辩护技巧。在该类案件，无论从大局来讲，整个行为是否构成犯罪，还是从具体中间的某个人而言，该类案件有两个关键数据必须要查清，一是整个组织及其本人发展的下线的具体组织领导的人数，二是整个组织及其本人通过下线的传销活动所得的经营收入。这两个数据能否查清，直接决定本案是否事实清楚，证据确凿，即有无达到刑事证明标准。作为辩护律师，针对控方这两方面的证据进行全面审查，则非法重要。

附注：相关法律规定及权威案例

附件一：《禁止传销条例》

第二条

本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第七条

下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

附件二：刑法第二百二十四条之一

组织、领导传销活动罪。中华人民共和国 刑法修正案（七）（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）      

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济 社会秩序 的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

附件三：最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见

公通字〔2013〕37号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的问题，依法惩治组织、领导传销活动犯罪，根据刑法、刑事诉讼法的规定，结合司法实践，现就办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律问题提出以下意见：

一、关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

四、关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：

（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；

（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；

（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；

（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；

（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

七、其他问题

本意见所称“以上”、“以内”，包括本数。

本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。   

最高人民法院

最高人民检察院

公　　安　　部

2013年11月14日

附件四：最高人民法院指导案例及裁判规则

1、危甫才组织、领导传销活动案——刑事审判参考第81集。

如何认定组织、领导传销活动罪；刑法修正案前后行为连续，涉及不同罪名如何定罪？

组织、领导传销活动罪在犯罪的客观方面表现为，组织、领导传销活动，骗取财物，扰乱经济和社会秩序。该罪在客观方面有三个特征：

（1）“经营”形式上具有欺骗性。传销组织所宣传的“经营”活动，实际上是以“经营”为幌子，有的传销组织甚至没有任何实际经营活动，根本不可能保持传销组织的运转，其许诺或者支付给成员的回报，来自成员缴纳的入门费。由于人员不可能无限增加，资金链必然断裂，传销组织人员不断增加的过程实际上也是风险不断积累和放大的过程，因此，传销活动在本质上具有诈骗性质。

（2）计酬方式上，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。传销组织的参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。

（3）组织结构上具有等级性。在传销组织中，一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。每个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构。

2、王艳组织、领导传销活动案——最高法院公布刑事指导案例第842号。刑事审判参考（2013年第2辑总第91辑）

组织、领导传销活动罪的构成特征主要是“拉人头”计酬，与单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为有明显区别。

裁判观点：传销与单层次直销的关系问题：

（1）是否以销售产品为企业营运的基础；

（2）是否收取高额入门费；

（3）是否拥有经营场所；

（4）是否遵循价值规律分配报酬；

（5）是否具有完善的售后服务保障制度；

（6）是否实行制度化的人员管理；传销行为与多层级直销行为（团体计酬）的罪名适用问题：组织、领导传销活动罪规制的是以“人头数”作为计酬标准的犯罪行为；而多层次直销的团体计酬方式则表现为上线以下线的销售业绩为依据计算报酬，而不是下线的人数。

3、曾国坚等非法经营案——刑事审判参考总第92集

组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，不能以非法经营罪定罪处罚

从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚；曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪；故本院认为，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。