黄某某涉嫌诈骗案

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东格士律师事务所接受黄某某的委托，指派本律师担任黄某某一审的辩护人，现就此案的事实、行为性质和法律适用发表如下法律意见，供法庭参考：

本辩护人认为起诉指控黄某某涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，不构成诈骗罪。因为根据法律规定，诈骗罪是数额犯，在案事实、证据及起诉指控均没有明确诈骗的犯罪数额，公诉机关无法证明其在庭审时所提供的数额是来源于合格的被害人，且未减除手机本身的成本，所提供的数额不具科学性，该案缺乏基本的犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪；黄某龙等人虽采取虚构主体以及虚假承诺等欺诈行为，但其根本目的是为了获取商业机会，通过销售手机谋取利益，与诈骗罪之“非法占有目的”存在本质区别，不符合诈骗罪之主观要件，依法不构成诈骗罪；黄某某仅仅只是作为股东，没有参与具体经营管理，也没有实施起诉指控的欺诈行为，不具备诈骗罪之客观要件，依法不构成诈骗罪，且黄某某投资时并不知道黄某龙等人的具体运营模式，没有共同犯罪的主观故意，不属于共同正犯。鉴于此，恳请法庭依法宣判黄某某无罪！

一、在案事实、证据及起诉指控均没有明确诈骗的犯罪数额，缺乏诈骗罪的基本犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪。

诈骗罪是数额犯，诈骗公私财物只有达到数额较大才能构成犯罪，如果诈骗数额不明确，则不构成犯罪。就本案而言，如果要认定黄某龙等人构成诈骗犯罪，必须有明确的犯罪数额。是不是每个被害人被骗的数额就是599元亦或是公诉机关在庭审时所提供的缺乏科学性的数额？显然不是！

黄某龙等人采取的销售模式，是以一部摩托罗拉手机、钱币纪念册、服务上门等为对价，收取客户599元。而非免费赠送的一千元话费。简单的、常识性判断，客户所取得的摩托罗拉手机、钱币纪念册、服务上门均是有价值的，且价值较大，几乎跟599元相等值，完全符合商场规则。根据诈骗犯罪数额以被害人实际损失的数额作为定罪量刑的依据之一般原则，本案被害人完全没有受到损失。

另外，本辩护人仔细核查在案的全部证据材料，发现本案材料中对于黄某某所投资的工作小组（简称C组）的犯罪数额并不存在客观的统计数据材料以及各个被告人之间关于诈骗犯罪数额的供述相互矛盾，不能相互印证补强，不能作为证据使用。本案缺乏诈骗罪的基本犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪。具体事实如下：

C组所涉及人员的供述

根据从上表格可以得知，在本案中，在案事实、证据及起诉指控均没有明确诈骗的犯罪数额，缺乏诈骗罪的基本犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪。

庭审时公诉机关所提供的、根据被害人的陈述所统计的数额是不科学的。其无法证明该数额是来源于合格的被害人。本案中合格被害人包括但不限于以下条件：1、被害人所提供的发票必须与黄某龙公司提供的发票相一致；2、其提供的快递单必须与顺丰快递留存的、与黄某龙公司寄出的快递单相一致；3、被害人提供的手机型号必须是摩托罗拉V3手机；4、其购买的时间必须是在案发期间。以上条件必须全部符合才能成为合格的被害人，但是公诉机关无法证明其提供的诈骗数额来源于合格的被害人，本案缺少明确的犯罪数额，缺乏诈骗罪的基本犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪。

二、黄某龙等人虽采取虚构主体以及虚假承诺等欺诈行为，但其根本目的是为了获取商业机会，通过销售手机谋取利益，与诈骗罪之“非法占有目的”存在本质区别，不符合诈骗罪之主观要件，依法不构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方式，无代价地把对方的财物骗到手。而黄某龙等人虽采取虚构主体以及虚假承诺等欺诈行为，但其根本目的是为了获取商业机会，通过销售手机谋取利益，与诈骗罪之“非法占有目的”存在本质区别，充其量属于虚假广告。虚假广告是指通过虚假的宣传误导消费者去购买商品或接受服务来赚取非法利润。如果说诈骗罪是“无本万利”，虚假广告则是“以本求利”。本案中，黄某龙等人集资成立广州某某科技有限公司，购买用来经营的商品，支付办公室的租金，支付员工的工资，提供货真价实的销售商品手机的服务等都需要极高的经营成本。虽对附赠品的价值进行了虚假的宣传，但附赠的销售方式目的在于促销，在于提高促销商品的销量，不能因为没有实现附赠品的允诺而将打着虚假广告的、真实销售手机的经营活动定位为诈骗犯罪。（附件一）以下证据能证明上述事实：

黄某龙第一次讯问笔录：我们全部给客户的是摩托罗拉V3手机，一部手机加上电池、充电器、说明书三个配件，每套人民币是65元，手机盒另外结算，每个是1.5元，人民币纪念册包括10张连号的1元面值人民币，是我以24元每册的价格从网上购买的。定额发票是我们随手机一起发给客户的发票，每个手机送600元整额的手撕发票，也是我在网上购买的，购买的价格每600元发票5元钱左右。每部手机的成本100多点，加上50元的话费，200元的员工提成，再计算上快递费、客户拒签退货出生的快递费、铺租等，每部手机我们的净利润为100多元。

黄某龙第六次讯问笔录：何某麟、何某通、黄某某出资的五万主要用来支付办公室地址的租金，购买办公室的电话，电脑，服务器、桌椅等器材，招聘员工的费用。所得到的利润全部用来投入购买器材扩大经营了。

黄某龙第八次讯问笔录：一般客户到时收到货后觉得不满意就会直接打电话到顺丰去要求退货，然后顺丰的客服那边就会通知我有客户要求退货，我就会委托顺丰上门查看手机，如果有问题还是委托顺丰退回手机然后把钱退回给客户的。

周某生第一次讯问笔录：我们的经营模式是预存599元，就可以获得一部摩托罗拉手机（V3）和一套人民币纪念币及赠送1000元的电话费，分为20个月返还，每个月返还50元。

黄某城第一次讯问笔录：摩托罗拉手机及配件购买价是每台65元，面值600元的发票每份购买价是5元，手机盒每套1.5元，所发出的手机成功收到货款的占40%左右，剩下的对方退货会叫快递公司交回我公司的仓库，由何某彬接收。

另外，黄某龙等人对钱款的分配及处理，也只是一般市场规律的体现，并没有谋取非法暴利。黄某龙等人主观上是为了获取经济利益用于后续经营，借以创造履行能力而为欺诈行为，其在合同成立后是真实履行合同的主要义务，且在收取对方的交易款并没有挥霍或藏匿，而是将之投入生产中，保障公司的再生产，其主观上是不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取商业机会，通过销售手机以赚取对方的一定经济利益。（附件二）其主观上与诈骗罪之“非法占有目的”存在本质区别，不符合诈骗罪之主观要件，依法不构成诈骗罪。以下事实可以证明：

黄某龙第六次讯问笔录：何某麟、何某通、黄某某出资的五万主要用来支付办公室地址的租金，购买办公室的电话，电脑，服务器、桌椅等器材，招聘员工的费用。所得到的利润全部用来投入购买器材扩大经营了。

黄某城第一次讯问笔录：摩托罗拉手机及配件购买价是每台65元，面值600元的发票每份购买价是5元，手机盒每套1.5元，所发出的手机成功收到货款的占40%左右，剩下的对方退货会叫快递公司交回我公司的仓库，由何某彬接收。

黄某龙第八次讯问笔录：一般客户到时收到货后觉得不满意就会直接打电话到顺丰去要求退货，然后顺丰的客服那边就会通知我有客户要求退货，我就会委托顺丰上门查看手机，如果有问题还是委托顺丰退回手机然后把钱退回给客户的。证明黄某龙等人坚持公平经营原则，在消费者拒绝买卖时，不会强迫交易，所实施的欺诈行为只是为了获取商业机会，以提高手机的销售量。并非以非法占有为目的。

三、黄某某仅仅只是作为股东，没有参与具体经营管理，也没有实施起诉指控的欺诈行为，不具备诈骗罪之客观要件，且黄某某投资时并不知道黄某龙等人的具体运营模式，没有共同犯罪的主观故意，不属于共同正犯，依法不构成诈骗罪。

诈骗罪要求行为人客观上实行了虚构事实或隐瞒真相的行为，致使被害人陷入错误的认识中，做出非真实意愿的决定。但在本案中，如黄某龙在庭审时供述，黄某龙因为担心黄某某不投资其公司，所以并没有告诉黄某某公司的具体运营模式，黄某某也并没有参与管理及运作，也没有实施起诉指控的欺诈行为，该公司由其法定代表人黄某龙及其弟弟黄某城负责经营和管理。所以黄某某不具备诈骗罪的客观要件；公诉员在庭审时所说的股东对运营模式是知情的，所以构成共同正犯这一说法缺乏客观的依据，且黄某龙在庭审时也如实交代其对黄某某隐瞒公司运作的真相，黄某某是在不知公司的操作模式下投资该公司的，不具有与黄某龙等人实施指控犯罪行为的主观故意，不构成共同正犯，依法也不构成诈骗罪。具体事实如下：

（一）、黄某龙第一次讯问笔录：何某麟、何某通、黄某某是我们公司的股东，他们对公司出资并获得分红，但不负责公司的管理和运作，我在公司负责全面公司（包括购买劣质手机和配件回来、购买客户的电话、从快递公司收取货款等工作）。而我的弟弟黄某成就是我的手下，我不在公司的时候就让他帮我去处理公司的具体事务。

（二）周某生第一次讯问笔录：老板黄某龙负责发货和收款，黄某成负责在网上买客户资料分发给我们，我和其他两名经理负责督促业务员打电话，业务员把同意的客户先登记，再把客户的资料交给核实员黄某成核实，黄某成核实完后用QQ把客户资料发给何某彬，何在通过顺丰出货。（黄某成负责搜集客户资料和对三个工作室数目对账。证明黄某某在具体的经营中并没有分工，不参与经营管理，没有实施欺诈行为。

（三）梁剑第二次讯问笔录：黄某龙负责统筹三公司的大小事务和联系进货（山寨手机、发票、人民币纪念册），黄某城主要负责财务管理，何某麟、何某通和黄某某一般不参与公司的管理。

尊敬的审判长、审判员，鉴于本案不能明确诈骗的犯罪数额，无法确定量刑标准。因为根据法律规定，诈骗罪是数额犯，在案事实、证据及起诉指控均没有明确诈骗的犯罪数额，公诉机关亦无法证明其在庭审时所提供的数额是来源于合格的被害人，且未减除手机本身的成本，所提供的数额不具科学性，该案缺乏基本的犯罪构成要件，依法不构成诈骗罪；黄某龙等人虽采取虚构主体以及虚假承诺等欺诈行为，但其根本目的是为了获取商业机会，通过销售手机谋取利益，与诈骗罪之“非法占有目的”存在本质区别，不符合诈骗罪之主观要件，依法不构成诈骗罪；黄某某仅仅只是作为股东，没有参与具体经营管理，也没有实施起诉指控的欺诈行为，不具备诈骗罪之客观要件，依法不构成诈骗罪，且黄某某投资时并不知道黄某龙等人的具体运营模式，没有共同犯罪的主观故意，不属于共同正犯。鉴于此，恳请法庭依法宣判黄某某无罪！

此致

东莞市第一人民法院