钟某某涉嫌妨害作证案

辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

广东格士律师事务所接受钟某某的委托，指派本律师担任其二审阶段的辩护人，现发表如下辩护意见：

一审法院将钟某某与他人伪造证据，虚假诉讼的行为判定为了妨害作证罪，事实不清，适用法律错误，因为在案证据充分证实钟某某是受罗某某指使，与黄某某、李某某、刘某某一起伪造证据虚假诉讼，参与拍卖款分配的客观行为，依法构成帮助伪造证据罪，不构成妨害作证罪。鉴于钟某某是受罗某某指使，“保护”国有资产，没有贪图任何私利，主观恶性较小；客观上其虚假诉讼的行为，没有造成实际后果，社会危害性较小，综合其真诚认罪悔罪，恳请法庭对钟某某改判缓刑。

一、钟某某是受罗某某指使，与黄某某、李某某、刘某某伪造证据虚假诉讼，参与执行款分配的客观行为，依法均构成帮助伪造证据罪，不构成妨害作证罪。

    1、在案证据充分证实，钟某某是受罗某某指使，与黄某某等人实施伪造证据、虚假诉讼等行为。

根据以下几个方面的事实、证据，可以充分证实：罗某某是伪造证据的指使者，钟某某是伪造证据的被指使者；罗某某之所以指使钟某某伪造证据、虚假诉讼，是为了弥补自己的工作失误有和“保护”国有债权，罗某某及其所在的公资办是虚假诉讼主要利益追求者，而钟某某主观目的只是为了帮助罗某某“保护”国有资产，其没有从虚假诉讼中谋取任何直接或间接利益。

第一方面，钟某某、刘某某、罗某某三方的言词证据相互印证补强，证实罗某某与钟某某事先合谋阻止法院拍卖码头地块，并指使钟某某虚假诉讼增加债权，参与拍卖款分配，保护国有资产的事实。

①钟某某在侦查阶段及一审庭审阶段均稳定供述：我为了继续经营码头，请求罗某某以公资办和口岸办名义阻止江城法院拍卖码头地块，罗某某答应帮忙，但同时提出如果阻止不成功，要我虚假诉讼参与拍卖款的分配，“保护”国有债权的实现；虚假诉讼是罗某某指使我，强迫我去做的；涉案虚假诉讼所得收益，罗某某说是归公资办所有；涉案虚假诉讼分配款取得后，通过债权的转让将分配款无条件划归公资办。（附件1）

②刘某某的供述：罗某某是2005年转制时政府公资办负责拍卖的负责人，罗某某怕国有资产的流失而负责任，就找钟某某商量；罗某某到钟某某的办公室商讨后续事宜，我当时正好在钟某某的办公室，听到罗某某和钟某某商量找一些债权人去参与阳江法院拍卖款的分配，他们谈了一会之后，罗某某就叫我离开办公室，回避他们的谈话；那段时间他们两人联系频繁，基本上每天都有联系。（附件2）

③罗某某的证言：我和钟某某商量要阻止法院拍卖该地块，当时想以口岸公司的名义阻止拍卖，请示领导同意后，提出执行异议，之后又申请再审；钟某某多次同我讲会做一些虚假债务和虚构工人欠薪，再进行诉讼，增加公司和债务数额，以便到法院提出执行分配，骗取法院拍卖码头的执行款参与分配。（附件3）

罗某某虽然没有直接承认其指使钟某某虚假诉讼参与债权分配，但钟某某供述受罗某某指使的言词内容，能够得到刘某某供述的相互印证，同时结合罗某某确实在其工作中存在疏忽的事实（详见第二方面论述），和其承认与钟某某共谋伪造证据，阻止法院拍卖，及其“知道”钟某某虚假诉讼的事实，足以推定罗某某与钟某某共谋，指使钟某某伪造证据虚假诉讼，参与执行款的分配。

第二方面，一系列客观书证及相关言词证据充分证实，罗某某与钟某某事先合谋阻止法院拍卖码头用地，事后指使钟某某虚假诉讼，参与执行款分配的目的明确：一方面是为了掩盖自己工作失误，害怕承担国有资产流失之罪责；另一方面也是为了“保护”国有债权的实现。

首先，以下证据充分证实罗某某确实存在工作失误，转制过程中造成国有资产流失，害怕承担相关罪责。

①钟某某的供述：罗某某在当时转让口岸公司、港口总公司、新塘客运站等六个企业拍卖时，由于罗某某工作的疏忽，没有将口岸码头的基础设备设施进行列入评估，该项目后来增城市审计局审计资产时，提出欠缺3200万元，加上口岸公司等6个企业欠国有资产9600万元（即4800万元），按政府有关文件规定可削减50%要分8年时间来作等额偿还，但在该转让合同上，罗某某又疏忽了该项目的协定。于是，罗某某就想将口岸码头拍卖所得的4375万元做手脚，带我做虚假诉讼来参与债权平均分配，想取得约3000万元来填补上述所讲的漏缺基础设施的3200万元。（附件4）

②罗某某的证言：在债权转让给某某公司时就应该做该协议（指4800万的债权债务），当时由于疏乎没有确认该协议，由于地块拍卖要有一个债务的主体，大处着眼想做这份假协议（即《口岸码头土地使用协议》）（附件5）。由此可见，罗某某承认其转制工作存在失误，导致国有资产流失。

③某某市审计局《关于某某市口岸经济发展总公司非转让部分产权移交审计情况的说明》，注明口岸码头基础设备、设施3200多万元的本金及利息，应属于市口岸公司产权转让一部分，由受让方负责归还。（附件6）但罗某某经手拍卖时，因工作疏忽没有列入评估。

④《产权交易补充合同》约定标的企业核定范围内的债务削减50%（详见附件），余下标的企业50%债务，由受让方和转让后的标的企业8年内等额清偿。合同约定标的企业是某某市口岸经济发展总公司，而附件注明口岸发展总公司的债务总计是4615908.85元，并非政府文件规定应偿还的96249042.68元。（附件7）也就是说，因罗某某工作疏忽，没有明确转制后债务具体数额是多少，导致4800多万元债务不清。

正因为罗某某工作疏忽，致使该两部分国有资产流失，如果码头被拍卖，国有债权得不到保障和实现，必然会被追究罪责，所以与钟某某合谋阻止法院拍卖码头和指使钟某某虚假诉讼参与执行款分配。

其次，以下证据证实罗某某是为了“保护”国有债权的实现，而钟某某只是听从其指使。

①公资办于2010年6月12日向某某市政府提交的《某某口岸产权转让后有关情况的汇报》：某某口岸货运码头是某某公司经营活动的核心资产，如法院拍卖，则企业难以继续经营，我们的产权转让款437.85万元和国有债权4812.5万元就会被悬空，将难以追收。为了保护国有资产，有效追收剩余转让款和国有债权，维护口岸码头不被拍卖，应据理提出异议。（附件8）

②公资办函请口岸办协助，提出《撤销查封、拍卖码头地块决定》的执行异议，执行异议复议，申请再审；以口岸办名义向增城法院虚假诉讼，要求某某公司返还码头地块，并以此申请阳江法院《中止拍卖》；码头地块被拍卖后，口岸办还提出《异议申请书》，请求撤销注销涉案地块《建设用地批准书》的决定。（附后9）

综上可见，罗某某指使钟某某虚假诉讼，参与执行款分配的动机，于公于私都非常明确。所以，罗某某才是伪造证据、虚假诉讼的指使者，钟某某只是被指使者。

第三方面，公资办人员及钟某某等人言词证据，证实涉案虚假诉讼参与分配所得利益均归公资办所有，其中所得的1200多万元，公资办正在办理法院划款给其的相关手续。

①钟某某的供述：虚假诉讼参与分配所得利益均归公资办所有，所以执行款到增城法院后，我们也没有提出要求分配，而是由公资办去跟法院协调处理。

②公资办法律顾问刘某某律师的证言：码头土地拍卖后，除了偿还民生银行的欠款后，还剩余一千多万元被转到增城法院处理，因此公资办就委托我以公资办名义向增城法院起诉，申请参与分配这剩余的款项。（附件10）

③罗某某的证言：曾主任和我说某某公司码头用地有1000多万的拍卖款划给增城法院执行，要我找执行局练局长；我们就向增城法院起诉某某公司要求偿还4800万元，同时协调增城法院暂停1000多万元拍卖款的分配。（附件11）

④江城法院于2011年将剩余的执行款1200多万划给增城法院，由增城法院分配。事实上，增城法院收到该笔款后，从未组织涉案虚假诉讼相关债权人进行分配，而是留待相关手续划给公资办。

由此可见，无论是涉案当事人的言词证据，还是虚假诉讼取得利益处理的客观事实，都充分说明虚假诉讼的利益归属于罗某某所在的公资办，钟某某没有谋取任何利益。这些客观事实，进一步说明，是罗某某指使钟某某伪造证据虚假诉讼，参与执行款的分配。

第四方面，公安机关已认定罗某某在国有资产改制过程中存在失误，致使其指使钟某某实施虚假诉讼参与分配的行为。

增城市公安局的《破案报告》、《起诉意见书》，均已认定罗某某指使钟某某伪造证据、虚假诉讼。（附件12）

综上所述，本案事实证据足以证实，罗某某是伪造证据、虚假诉讼的指使者，钟某某只是被指使者。一审法院在罗某某指使钟某某伪造证据、虚假诉讼这一基本事实没有查实的情况下就恣意裁判，显然，事实不清，证据不足。

2、钟某某受罗某某指使，与黄某某等人一起伪造证据虚假诉讼，，构成帮助伪造证据罪，不构成妨害作证罪。

根据刑法规定，妨害作证罪和帮助伪造证据罪两个罪名所保护的客体都是（此处只指民事）诉讼活动的正常秩序，主观目的都是故意；而根据《行政诉讼法第》第49条和《民事诉讼法》第111条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……，也就是说，帮助伪造、毁灭证据罪与妨害作证罪的犯罪主体，都可以是诉讼参与人，也可以是非诉讼参与人的“其他人”，两者没有本质区别。

就本质而言，妨害作证罪与帮助伪造证据罪的区分界限在于客观行为，两者的根本区别在于，到底是指使他人伪造证据，还是被指使而参与伪造证据。如果是指使他人伪造证据虚假诉讼，无论其目的是什么，都构成妨害作证罪；如果是受他人指使，处于被支配、从属地位，参与伪造证据虚假诉讼，则构成帮助伪造证据罪。这种区分，既符合共同犯罪帮助行为单独定罪理论（比如组织卖淫和协助组织卖淫），也体现了罪责刑相适用原则和刑罚均衡原则。

司法实践中，也据此为区分标准。比如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第二条：为了提起虚假诉讼，或者在虚假诉讼过程中，指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论等伪证，或者受指使参与伪造证据，分别按照刑法第307条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处理。（附件13）

再如《刑事审判参考》第90辑，吴荣平妨害作证、洪善祥帮助伪造证据案，提出区分妨害作证罪与帮助伪造证据罪的标准，关键在于行为人能否从虚假证据所涉诉讼的裁判中直接获取利益。（附件14）这一原则，也印证说明两罪的根本区别在于，到底是指使他人伪造证据，还是被指使而参与伪造证据。因为虚假证据（诉讼）主要利益的追求者、获取者，往往就是指使者，构成妨害作证罪；而非主要利益的获取者，往往就是被指使者，构成帮助伪造证据罪。

就本案而言，根据上述区分妨害作证罪与帮助伪造证据罪的原则和依据，结合本案钟某某系受罗某某指使，才与黄某某等人一起伪造证据，虚假诉讼的事实，钟某某的行为依法构成帮助伪造证据罪，并非一审法院认定的妨害作证罪。

二、钟某某是受罗某某指使，“保护”国有资产，没有贪图任何私利，主观恶性较小。

根据钟某某、刘某某等人的供述，和增城法院1200多万执行款的现状，都充分证实了涉案伪造证据虚假诉讼的利益，都无条件归增城公资办所有。而钟某某自始至终都不可能从虚假诉讼中获取任何利益。相反，钟某某为了帮助罗某某，自己还要先行为其垫付诉讼费、律师费等费用。既如此，钟某某参与伪造证据、虚假诉讼的主观恶性较小。

三、钟某某等人虚假诉讼的行为，没有造成实际后果，社会危害性较小。

纵观本案，钟某某等人伪造证据虚假诉讼，虽然向增城法院起诉、审判，并据此向江城法院申请参与拍卖款的分配，但江城法院并没有受到影响，也没有造成其他申请执行人财产损失等客观危害结果。相比其他损害他人利益，导致冤假错案的虚假诉讼，社会危害性较小。

四、本案需要说明的两个问题

1、在没有相关司法解释规定时，基层法院不宜擅自认定妨害作证罪之“情节严重”。

关于妨害作证罪之“情节严重”判断标准，到现在为止，刑法未一一列举，司法解释也未予以明确，司法实践中缺乏统一的标准。

本案一审法院认定钟某某妨害作证罪，情节严重，虽未详细阐释其认定“情节严重”的依据，但如此判决无非就是觉得本案涉及多单虚假诉讼，且虚假诉讼标的额特别巨大。但是不是多次虚假诉讼、虚假诉讼标额特别巨大，就认定“情节严重”呢？辩护人认为这种简单量化，一方面于法无据；另一方面也不符合法理。

首先，刑法未一一列举，司法解释也未予以明确，作为基层法院，恣意确定“情节严重”的标准，并据此作出判决，显然于法无据。

其次，单纯以虚假诉讼次数和标的额作为“情节严重”的判断标准，有违罪责刑相适应原则。比如伪造多个数额特别巨大的虚假诉讼，实际上没有损害任何人的利益，和一个数额不大但导致冤假错案的虚假诉讼相比，哪个危害性更大呢？很明显，后者社会危害性更大。但如据此为标准，必然导致量刑失衡。

就本案而言，钟某某等人确实多次虚假诉讼，标的额特别巨大，但实际上没有造成，也不可能造成冤假错案，也没有造成任何利害关系人实际损害的客观结果。再结合钟某某主观目的只是为了帮助罗某某“保护”国有资产，没有谋取一分私利的动机，主观恶性极小等事实，无论如何都不应当认定为“情节严重”。

在刑法无明文规定何为“情节严重”时，往往由司法解释作出规定。但这也往往都会被批评认为司法解释侵犯了立法权。妨害作证罪之“情节严重”暂无司法解释，即使有司法解释，都存在越权之嫌，而本案一审法院，仅仅只是基层法院，却擅自认定并适用“情节严重”，既侵犯了“立法权”，也侵犯了“司法解释的权力”，毫无法律依据。因此，本案无论是从客观事实方面看，还是从法律依据方面考虑，本案即使认定妨害作证罪，都不宜认定为“情节严重”。

2、同一案件中，国有企业伪造证据虚假诉讼的行为没有被追究责任，而帮助“保护”国有资产的民营企业者，仅仅只是因为不配合就被“选择”追究刑事责任，有违公平，也有损司法权威和尊严。

综观本案的事实、证据材料，除了钟某某等人帮助罗某某伪造证据、虚假诉讼外，我们还可以发现以下几个没有受到法律制裁的虚假诉讼：

一是以某某市公资办作为原告，依据虚假的《口岸码头协议》，起诉某某公司，要求其偿4800多万元的虚假诉讼。对此，罗某某的供述、刘某某的证言予以证实。相关虚假诉讼的事实，增城市人民法院有据可查。

二是以罗某某为代表的某某公资办，为了阻止江城法院拍卖码头用地，于2010年10月15日，以某某市口岸办公室为原告，隐瞒事实真相，提起虚假诉讼，要求某某公司退还涉案地块，并据此阻止江城区人民法院拍卖码头用地。

上述两个同样伪造证据、虚假诉讼，且铁证如山，都严重的侵害了增城市人民法院正常的司法秩序，非法占用和浪费了宝贵的司法资源，损害了人民法院审判活动的公信力和权威性，为什么没有被追究呢？

为什么曾经帮助增城市公资办去保护国有资产的钟某某今天却要被追究，还要被从重追究？就因为钟某某没有配合公资办4800万虚假诉讼，没有配合他们将1200多万元的执行款无条件转给公资办，就要受到“选择性”执法。

这是何其的流氓！无赖！天理何在？公平、正义何在？

尊敬的审判长、审判员，关于钟某某参与伪造证据、虚假诉讼的行为，如何定罪量刑，应综合考虑其是受罗某某指使，为了帮助其“保护”国有资产，没有获取任何利益等基本事实，并据此纠正一审法院认定事实不清，适用法律错误。鉴于钟某某主观恶性较小，一向遵纪守法，合法经营，此次纯属不懂法律，被人指使，被专业人士误导所致，综合其真诚认罪悔罪，对其适用缓刑没有其他社会危害性，恳请法庭对其改判适用缓刑。

此致

广州市中级人民法院