杨某某清算组长受贿无罪辩护案

尊敬的审判长、审判员：

杜律师担任杨某某的一审辩护人，现发表辩护意见如下：

辩护人对杨某某收取安华白云等三家拍卖公司相关人员的247万元这一事实没有异议，但辩护人认为，清算组成员能否成为受贿罪主体法无明文规定及指控其犯受贿罪的主要事实不清，证据不足。

一、破产清算组成员能否成为受贿罪的适格主体法无明文规定。

我国《刑法》第三百八十五条规定受贿罪的主体是国家工作人员。

《刑法》第九十三条规定，“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。

“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、公司、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

也就是说，“从事公务”是国家工作人员的共同特征。然而，刑法没有明确规定“从事公务”的含义，理论上也没有形成统一的认识，如何认定国家工作人员，一直是司法实践的难点。（附件1）

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）没有对公务的概念作出明确的界定，仅明确“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理监督等职责”，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，并将“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等从事的工作”，从公务中予以排除。根据《民法通则》、《企业破产法》规定的破产清算组的职权、清算组成员的任命程序来看，清算组成员由法院依法指定担任，但清算组不是法院的派出机关，其成员不具有法律上公务员的身份，法律上也并不要求清算组必须由公务员组成，清算组成员性质上不是破产企业的职员，清算组成员仅仅是依照法定的权限从事活动。

鉴于此，清算组成员所从事的活动算不算是“从事公务”呢？破产清算组成员的活动作为非类型化复杂的行为，依照上述解释仍无法明确界定为“从事公务”。更没有相关的法律或司法解释予以明确规定，最高人民法院权威的《刑事审判参考》和《人民法院案例选》中也没有公布相关的案例。

本案中，被告人杨某某已于1999年被任命为广东国投破产清算组成员，其作为法学会的国家工作人员的职务已经实质停止，且在2003年6月已退休。而广东国投破产清算组显然不是“国家机关”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体”。也就是说，其不是“国家机关中从事公务的人员”和“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”。从委派的角度考察，委派是指被国有单位委派到非国有单位中担任职务并代表其在非国有单位中行使职权，且委派人与被委派人之间通常具有隶属关系或者其他相牵连的关系。《纪要》中明确，实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限公司、中外合资、合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员，通常为董事长、副董事长、总经理、董事、监事、财务负责人等。杨某某系广东省高级人民法院指定为破产清算组成员，法院与清算组的关系显然不是“代表法院在清算组中行使职权”。法院与清算组之间不存在隶属关系等。因此，由法院指定的破产组成员亦不是“受委派”的人员。

那么，破产清算组成员能否归类为《刑法》认定国家工作人员的“兜底条款”，以“其他依照法律从事公务的人员”论。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了“其他依照法律从事公务的人员”的两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能。二是行使国家管理职能要有法律依据，即依照法律规定从事公务。现阶段，“其他依照法律从事公务的人员”常见的有以下四种：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表；二是依法履行职责的各级人民政协委员；三是依法履行审判职责的人民陪审员；四是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。（附件1）而对于清算组成员是不是“其他依照法律从事公务的人员”，现阶段，没有相关的法律和司法解释对清算组在刑法上的性质作出具体规定。

承上所述，清算组成员是不是“从事公务”、 是不是“其他依照法律从事公务的人员”，没有法律予以明确规定。请求法庭根据罪刑法定的原则和法律规定不明确时作出“有利于被告人”解释的原则，严格依法、谨慎地作出公正裁决。

二、指控杨某某“利用职务上的便利”的事实不清，证据不足。

利用职务上的便利是受贿罪一个必不可少的客观要件。杨某某作为清算组的副组长，其实际的职权范围到底是不是涵盖了分配拍卖资产？本案的这一主要事实不清，证据不足。

在本案中作为广东国际信托投资公司破产清算组的成员，后任副组长，其在有关拍卖处置资产中实际上有没有职权，其所收取的247万元是否利用了职权，在案的证据并不未确实、充分地予以证明，该事实没有查清。

1、安华白云等四家拍卖公司获得拍卖国际信托投资公司的相关资产的资格是由法院决定，而不是清算组。也就是说，杨某某所在的清算组没有指定拍卖公司的职权。

广东国际信托投资公司破产清算组的相关资产拍卖，由安华白云拍卖有限公司，广东省拍卖行、盘龙、广东景茂四家公司获得拍卖资格，这四家公司来拍卖广东国投的全部拍卖资产是由广东省高级人民法院决定的，而不是清算组。

杨某某今天庭审中的供述与辩解证实了上述事实。本案并无相反的证据证实是清算组决定四家拍卖公司拍卖广东国投的资产。如此，可以断定杨某某收取247万元与四家公司获得拍卖广东国投资产资格无关。

2、拍卖公司获取拍卖资产的份额是由华马威会计师事务所决定的，清算组及杨某某本人并无相关职权。杨某某获取的247万元与利用分配拍卖资产给某家拍卖公司的职权而换取的并无足够的证据证实。

四家拍卖公司其中任何一家公司获取某部分拍卖资产的分配决定权是哪个部门的职权，对这一事实并未有证实。而是简单的引用《企业破产法》的条文：“清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配”，以此认定，杨某某具有拍卖资产的分配决定权。然而，杨某某在法庭上供述和辩解称广东国投破产具有特殊性，是由华马威会计会计师事务所决定，其所在的清算组实质上并没有该项法律规定的职权。尽管其有代表清算组与四家拍卖行在《委托拍卖合同》上签名。具体办理一些相关手续，其只是例行办理手续而已，并未参与任何决策。尽管有被告人和拍卖公司的经手人的言词证据。但仅有这些证据尚不足以证实分配拍卖资产的职权。

由此，至少可以得出这样一个结论，杨某某是否有分配拍卖资产份额的职权的事实不清，证据不足。

3、被告人杨某某及部分证人关于破产资产分配到拍卖行由杨某某具体决定而送钱的言词证据是否与客观事实相符须查实。

杨某某在笔录中称自己“有一定的参与决策权，在分配破产项目及报审方面对他们有一定的影响”，“主要是在拍卖过程中给上述拍卖公司分配破产财产拍卖……”。

相关证人冯荣锐、张志伟、周天真均在证言中称“为了拿到破产清算组的拍卖业务”而给杨某某送钱。

辩护人认为，受贿罪客观要件“利用职务之便”的“职权”是否客观存在，既不是用虚拟的法条，也不是仅仅用言词证据就能证明的，而是应当由足够的证据证实该“职权”确实客观存在。上述被告人的供述和证人的证言尚不足以证实杨某某具有分配破产资产给某家拍卖公司去拍卖的职权。还需要能够客观真实地反映出分配拍卖资产的决定权的书证和其他无利害关系的证人证言等证据证明，以达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

4、杨某某收取的247万元都是介绍买家给拍卖公司，拍卖公司送给他的“介绍费”。

根据杨某某在侦查机关的供述与辩解，每一次收取拍卖公司人员的钱，均有介绍有实力的买家给拍卖行并在拍卖成功后收取。

证人张志伟也证实“介绍一些有实力的买家给我们”。

辩护人认为，至少杨某某有介绍买家给相关的拍卖行这一事实存在，而介绍卖家并不需要利用职务上的便利。倘若仅仅是利用工作上的便利给拍卖公司成功介绍买家在拍卖成功后收取“介绍费”，则不存在利用职务上的便利的问题。退一步说，即使认定杨某某构成受贿罪，也应当考虑到其介绍买家给拍卖行这一非职权因素，对其从轻或减轻处罚。（附件2）

综上，本案最根本的问题是被告人杨某某的职责是否确实包含了分配拍卖资产的职权，要认定这一事实尚不清楚，证据不足，以及主体是否适格的问题。请求法庭依法公正判处。

此致

广州市中级人民法院

辩护词（补充起诉）

尊敬的审判长、审判员：

    针对补充起诉，发表如下辩护意见：

“破产清算组成员能否成为受贿罪的适格主体法无明文规定”辩护人仍坚持这一立场不变。（理由详见原《辩护词》

此次补充起诉书指控杨某某“利用其负责清算组日常清算工作的职务便利”收受盘龙乾元拍卖公司游某60万元。这60万元的性质如确定为贿赂，则必须满足“利用职务上的便利”这一要件。没有证据证明杨某某有实质上的“职务上的便利”和利用了“其负责清算组日常清算工作的职务便利”， 现有的证据证实的恰恰是没有利用职务上的便利，收取的是“中介费”，因此指控不成立。

一、推荐买家参与竞拍不是杨某某职责范围内的工作，杨某某介绍买家给游波参与竞拍，不是 “利用其负责清算组日常清算工作的职务便利”

 “利用职务上的便利”，是指由本人的职权或职责而产生的便利条件，主要表现在行为人通过其职务上的作为或不作为能够为本人或他人谋取某种利益。就本案而言，杨某某给游波推荐的有实力的买家，是其在多年生活、工作过程中认识并积累下的人脉关系。而推荐买家参与竞拍，也并非杨某某职责范围内的工作。杨某某根据公开的拍卖公告了解拍卖活动情况（无需特殊途径了解）、介绍“朋友”参与竞拍等，由于拍卖公司买家难寻避免流拍，产生了促成拍卖支付“介绍费”的市场需求，与其清算组副组长的职权和职责没有任何直接关系，不是利用职务之便。

正如指控某人利用有发包的职务便利，将某项目发包给他人，收受钱财为受贿。公诉机关就有责任首先举证证明“发包”属于受贿人的职责范围（这样才有职务之便可供利用）。同理，本案公诉机关应当有责任举证证明“介绍买家”的行为属于杨某某的职责范围。而不能以没有关联的、空洞的“负责清算组日常清算工作”来代替具体的相互对应的“职务便利”。本案没有关联的证据证明杨某某利用了怎样的职务便利。如此，就陷于了受贿行为、违纪行为、合法行为混为一谈泥潭，无法界定罪与非罪。

受贿罪的本质是权钱交易，是一种渎职行为。如果行为是非公务人员，或者虽是公务人员，但是该人的职务，对其收受他人财物没有任何影响和作用，他就和普通公民收受他人财物一样，不具有渎职性，当然不构成受贿罪。

本案杨某某只是利用自己掌握的人脉资源介绍买家参与竞拍，与其职权和职责没有任何关系。其虽是清算组副组长，但并不影响其因推荐有实力买家成功竞标而获取财物行为的性质。杨某某收取游波60万元，与游波收取安华白云拍卖公司129万元性质完全相同，都是因介绍买家而获取的“介绍费”。

二、现有证据证明杨某某在处理广东国投破产财产的有关事务

上并没有实质上的‘职务上的便利’

    针对全案中相关证人有称：“为了拿到破产清算组的拍卖业务”而给杨某某送钱。关于这一点，首先，所有送钱都有“介绍买家”买成了拍卖物的客观事实前提。前述已论述了“介绍买家”行为不构成受贿罪。此处重点厘清“为了拿到破产清算组的拍卖业务” 而给杨某某送钱是否与客观事实相符。

广东国投破产案件具有特殊性，破产财产拍卖分配由中介机构决定负责。

广东国投破产案件涉及490多个境内外、国内外债权人，申报债权高达467亿多元人民币，其中80%以上是境外、国外债权。境外、国外当事人及媒体高度关注此案，认为中国法院不可能审理好这样的大案，并预言将进入“司法黑洞”。为此，法院首先聘请中介机构参与破产清算工作，其中包括毕马威华振会计师事务所。

会计事务所在破产清算工作中的主要职责就是：“……（8）按照法院批准的破产财产处置方案，具体处理破产财产的有关事务”。

《广东省高级人民法院关于广东国际信托投资公司等四家破产清算组依法开展工作的暂行规定组依法开展工作的暂行规定》：

“……

六、破产财产的变现

（三）破产财产的变现
　　l、破产财产变现应当公开进行，包括公开变卖出售、拍卖。
　　在变现前应由中介机构提出变现方案，经法院核准后，由中介机构具体负责破产财产的变现事宜”

也就是说，广东国投破产财产的拍卖由毕马威会计师事务所提出方案，报广东省高级人民法院核准，并具体负责变现事宜。

上述文件以及文件对破产财产的拍卖分配由中介机构负责而非清算组决定的规定是公开的，作为广东省高级人民法院指定的拍卖公司完全是明知的。据此，拍卖公司相关人员还说是为了感谢以及希望杨某某分配一些好的资产给其拍卖公司，则完全与客观事实不符。

杨某某虽作为清算组副组长，但并没有决定破产财产如何变现（拍卖）、由谁变现（拍卖）的职权。这是广东国投破产案件审理关涉国家主权信用、国际影响等特殊性使然。

侦查阶段被告人的供述和证人证言等言词证据，形式上虽证明杨某某作为清算组副组长存在“分配拍卖资产的职权”，但与上述查明的事实不符。根据刑事审判所要求的事实情楚，证据确实充分的证明标准，显然不能认定杨某某“有职务之便”和“利用了职务上的便利”。

三、杨某某收受盘龙乾元拍卖公司游某的60万元是介绍买家竞拍并成功中标的介绍费。

根据游波的证言和杨某某的供述，可以证实以下事实：

①广东茂名拍卖业务由安华白云拍卖公司承接后，游波以咨询公司名义与安华白云公司达成协议，如果游波介绍的买家竞拍成功，安华白云将拍卖佣金剔除各种税收后的一半分给游波。

②游波与杨某某之间也存在约定，如果杨某某介绍的买家竞拍成功，游波将从安华白云拍卖公司取得的拍卖佣金中分一笔钱给杨某某。【如果不与游波合作，杨某某直接将买家介绍给安华白云公司，安华白云公司也会支付介绍费。】

③广东茂名拍卖业务，最终由杨某某介绍的买家中标。

由此可见，游波支付给杨某某的60万是推荐买家的“介绍费”。

尊敬的审判长、审判员：本辩护人必须强调的是‘利用职务上的便利’作为受贿罪的必须的要件，是区分罪与非罪的界限。而本案对此几乎没有证据予以证明。请求法庭明察依法作出公正判决！

此致

广州市中级人民法院